Стан судочинства в Україні упродовж останніх декількох років висвітлив актуальність проблеми реалізації права особи, яка бере участь у справі, заявити відвід судді. Це право розглядається як спосіб забезпечення права на незалежний та безсторонній суд. Дієвість механізму його реалізації тісно пов'язана з рівнем довіри людей до суду, як до органу влади.
У теорії підстави для відводу судді поділяють на такі, що мають об'єктивний і суб'єктивний характер. До об'єктивних належать: участь судді у кримінальному провадженні під час досудового розслідування, особиста участь судді у справі як учасника провадження, родинні зв'язки судді з учасниками процесу, що можна прослідкувати, дослідивши певні документи. Тому за цими підставами зазвичай питань щодо їх застосування не виникає. Однак вони постають стосовно іншої підстави, яку відносять до підстав суб'єктивного характеру: якщо є обставини, які викликають в учасника процесу сумнів в об'єктивності та неупередженості судді.
Віддзеркаленням принципу верховенства права має бути спільна основа для застосування юристами, зайнятими у судочинстві, правових знань, морально-етичних засад, правових ідей та концепцій. Однак щодо визначення критеріїв вказаної підстави для відводу, які були б оптимальними як для суддів, так і адвокатів, цього не знайдемо. Насамперед через те, що нема цілісної практики судів касаційної інстанції за цією підставою. Іншою причиною є те, що цю практику формують судді за власним баченням. Найменш вагомою причиною цього вважаю те, що формулювання «обставини, які викликають сумнів в об'єктивності та неупередженості суді» є занадто загальним. Адже за орієнтир можна брати критерії Європейського суду з прав людини (далі - Суд). Так, у рішенні Суду від 10 грудня 2009 р. в справі «Мироненко і Мартенко проти України» було констатовано порушення п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини й основоположних свобод. Цим рішенням Європейським Судом визнано порушення принципу безсторонності суду. Так, у п. 66, 69 і 70 цього рішення вказано, що згідно з усталеною практикою Суду, наявність безсторонності має визначатися, для цілей пункту 1 статті 6 Конвенції, за допомогою суб'єктивного та об'єктивного критеріїв. За суб'єктивним критерієм оцінюється особисте переконання та поведінка конкретного судді, тобто чи виявляв суддя упередженість або безсторонність у даній справі. Відповідно до об'єктивного критерію визначається, серед інших аспектів, чи забезпечував суд як такий та його склад відсутність будь-яких сумнівів у його безсторонності. У кожній окремій справі слід визначити, чи мають стосунки, що розглядаються, таку природу та ступінь, що свідчать про те, що суд не є безстороннім. Застосовуючи об'єктивний критерій, слід з'ясувати, чи існують, окрім самої поведінки судді, певні факти, які можуть служити підставою для сумніву в його безсторонності. Тобто при визначенні наявності у відповідній справі законних підстав сумніватися в безсторонності певного судді позиція особи, про яку йдеться, має важливе, але не вирішальне значення. Вирішальне значення при цьому матиме можливість вважати такі сумніви об'єктивно обґрунтованими. У цьому зв'язку навіть видимі ознаки можуть мати певне значення або, іншими словами, «має не лише здійснюватися правосуддя - ще має бути видно, що воно здійснюється». Адже йдеться про необхідність забезпечення довіри, яку суди в демократичному суспільстві повинні вселяти у громадськість.
Додам: сама проблема полягає не в тому, що у задоволенні заяв про відвід, у яких заявники вказують на сумніви в справедливості судового розгляду та неупередженості суддів. Справа у неналежному аргументуванні таких ухвал, у яких доводи заявників подекуди навіть не згадуються. Уже сталим в ухвалах, постановлених судами за наслідками розгляду заяв про відвід, є куце «підстави для задоволення заяви про відвід судді відсутні, так як вказані в заяві обставини не відповідають вимогам, встановленим законом, отже підстави, які викликають сумнів в об'єктивності та неупередженості судді не встановлено». Таке формулювання не задовольняє очікувань громадян, бо не зменшує сумнівів у неупередженості суддів, та й довіри до судів не збільшує.
Про те, що механізм відведення судді «не працює» не говорив хіба що ледачий. Гучні кримінальні справи останніх років щодо Тимошенко, Луценка та інші резонансні справи це лише підтвердили. Без численних, але безрезультатних відводів суддів у цих справах не обійшлось. У зв'язку із цим варто вказати як слабкі, так сильні сторони процедури відводу, аби намітити шляхи їх використання та вдосконалення.
Спершу до слабких. Навряд чи варто очікувати об'єктивності та неупередженості від судді, який розглядає заяву про відвід щодо самого себе. «Не можна бути суддею у власній справі», як говорить латинський афоризм. На мою думку, процедуру розгляду заяви про відвід можна розглядати, як справу у справі. Якої об'єктивності та неупередженості ми очікуємо від судді, який сам себе «судить»? Тому цю «маленьку» справу про відвід має розглядати інший суб'єкт. Краще той, який має повноваження переглядати судові рішення і ніяким чином не пов'язаний із суддею, якому заявлено відвід. У переважній більшості відвід заявляють у суді першої інстанції у зв'язку із порушенням суддею процесуальних норм. Тому можна провести аналогію між розглядом заяви про відвід і апеляційним оскарженням ухвал суду першої інстанції, наприклад, щодо забезпечення позову, відмови у відкритті провадження у справі тощо. Ці процедури оскарження вже перевірені і показали, що вони працюють. Інша річ, що це потребує часу. Особливо це актуально для сільської місцевості, коли відстань від районного до апеляційного суду може бути значною. Не щодня здійснюється відправка справ між такими судами. Скептики скажуть, що це зелене світло тим учасникам процесу, які свідомо затягують час розгляду справи. Але не слід забувати про розвиток електронних систем документообігу. Технічно відправити копію заяви про відвід із додатками через таку систему не складно. Інші матеріали справи для цього, так само, як і у випадку, наприклад, оскарження ухвали про забезпечення позову, не потрібні.
Крім того, заяву про відвід можна розглядати з точки зору відповідальності судді. Не стільки щодо юридичної або дисциплінарної відповідальності, що, за великим рахунком, не визначає результати розгляду справи. Але важливою є і психологічна відповідальність. Те, що маємо сьогодні, коли суддя в ухвалі щодо заявленого йому відводу лише констатує відсутність підстав, що викликають сумнів в його об'єктивності та неупередженості, а суди апеляційної та касаційної інстанцій у переважній більшості не розглядають посилань скаржників на неналежність розгляду заяви про відвід у суді першої інстанції - можна лише розглядати як уникнення відповідальності. А тому, якщо заяву про відвід судді буде розглядати інший суб'єкт, то слід передбачити право судді, якому заявлено відвід, надати пояснення щодо змісту заяви. Якщо суддя справді зацікавлений в об'єктивному розгляді цієї заяви, то він наведе контраргументи до аргументів заявника. Але наведення таких контраргументів може бути лише правом, а не обов'язком суді, якому заявлено відвід. Адже неупередженість судді презюмується. Проте письмове пояснення відображатиме рівень психологічної відповідальності судді за професійну діяльність.
Також варто вказати на тактичні можливості використання на свою користь права заявити відвід судді. Навіть коли розраховувати на задоволення заяви про відвід або самовідвід судді не доводиться. По-перше, як уже зазначалось, неупередженість судді презюмується. А отже учасник процесу, який заявляє відвід, повинен довести наявність обставин, що викликають у нього сумнів в об'єктивності та неупередженості суді. Засоби доказування процесуальними кодексами не передбачені. Це дає можливість обґрунтувати відвід будь-якими, у тому числі й тими, які стосуються предмету спору, а не тільки упередженого ставлення судді. Особливого значення це набуває, коли, наприклад, суд вже раніше відмовив залучити такі докази до матеріалів справи. Хоча ці докази буде подано в обґрунтування заяви про відвід, однак на них можна буде посилатись у наступному при аргументуванні позиції у справі щодо предмету справи. По-друге, заяву про відвід можна використати для акцентування на змісті доказів, які мають або можуть мати вплив на суддю. Із свого досвіду можу навести випадок, коли вступив у справу, у якій вже було проведено дві комісійні експертизи, обидві не на користь мого клієнта. Я заявив клопотання про виклик до суду усіх експертів для роз'яснення проведених ними досліджень. Суд відмовив. Я заявив відвід судді на тій підставі, що він є упередженим, однак висновки експертів мають бути перевірені. Суд відмовив у задоволенні заяви про відвід. Я знов заявив клопотання про виклик експертів, яке було задоволено частково, - викликано лише голову комісії експертів, які проводили повторну експертизу. Після відхилення чергового відводу, за пропозицією іншої сторони суд погодився викликати усіх експертів, що проводили повторну експертизу. Відносини із головуючим стали напруженими. Однак це напруження зникло після усних пояснень експертів, бо вони не змогли обґрунтувати належність зазначених ними висновків аргументами, викладеними у мотивувальній частині дослідження. Суд критично оцінив висновки експертів у цій справі.
Таким чином, хоча реалізацію процесуального права на відвід судді за підставою суб'єктивного характеру на сьогодні і не можна назвати досконалою, однак і від наявних можливостей не варто відмовлятись.